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定作人侵权责任归责原则的比较法研究
时间:2013-09-05  作者:  新闻来源:gan  【字号: | |
  

摘 要 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了定作人侵权责任。关于定作人侵权责任归责原则的确定是构建该制度的基础,在确定归责原则时有必要进行比较法的研究。通过考察和研究外国法的规定,充分理解这一制度,同时,借鉴外国法中关于该制度的规定,为合理构架我国法律制度以及将法律规定精细化奠定基础。

  关键词 定作人 侵权责任 归责原则 比较法研究

  根据我国《合同法》关于承揽合同的规定:在承揽合同中,合同主体的双方分别称为定作人和承揽人。其中,完成定作工作并交付工作成果的一方为承揽人,接受工作成果并支付报酬的一方为定作人。定作人和承揽人可以是自然人、法人或其他组织(《合同法》第2条)。一般而言,承揽人在完成定作工作的过程中对第三人或其自身造成损害的,由承揽人自负责任,定作人不负损害赔偿责任。但是,在特殊情形之下,定作人应当对承揽人行为所造成的损害负赔偿责任,即定作人侵权责任。《民法通则》及《侵权责任法》中并没有定作人侵权责任的规定。最高人民法院于2003年发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),以司法解释的方式明确规定了定作人侵权责任,即《司法解释》第10条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。

  所谓的归责原则,就是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则,是在损害事实已经发生的情况下,为确定行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。[①]定作人侵权责任并非一个古老的侵权责任,而是经过现代社会发展演变而形成的,同时,其归责原则的确立和发展也会随时代的变迁而定型。

  一、罗马法中的定作人侵权责任

  在罗马法中并无定作人侵权责任的模式。但是,却有“依他人为之者,为自己为之”(拉qui facit per alium facit per se)这样的法律格言,所以,因定作人之定作或指示有过失,承揽人为权利之侵害时,定作人为依他人之自己直接侵权行为,即构成以他人为机关之侵权行为,依一般侵权行为之原则,应负责任,故法律无须特为规定。[②]基于此一观点,定作人侵权责任在古罗马法中属于私犯,[③]即为定作人自己的行为。

  二、德国法中的定作人侵权责任

  《德国民法典》中并没有直接出现关于定作人侵权责任的规定,但是在第831条中还是含有定作人侵权责任的情形。《德国民法典》第831条规定“(1)为某事务而使用他人的人,就该他人在执行事务中不法加害第三人的损害,负赔偿义务。使用人在挑选被使用人时,并且,以使用人须置办机械或器具或指挥事务的执行为限,使用人在置办或指挥时尽了交易上的必要的注意,或即使尽此注意损害也会发生时,不负赔偿义务;(2)以合同为使用人承担第1款第2句所称事务的处理的人,负同样的责任”。[④]依学者的解释认为《德国民法典》第831条第1款系指雇主对“执行助手(受雇人)”在执行职务时不法给第三人造成损害的责任,[⑤]是一种雇主责任。依据第832条第1款第2句的规定:责任人(使用人、雇主)必须在指示、选任和监督上有过失。而且,雇主的侵权责任是基于对受雇人选任监督的过失推定而确定的,但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责。[⑥]同时,以此条第2款的规定来分析定作人侵权责任时,则定作人可以看着是“以合同为使用人”。那么,此时定作人侵权责任的情形可以类比为第1款的情形,定作人须有过错而承担责任,且这种过错是法律推定的。故而,定作人侵权责任的归责原则可以认为是过错推定责任归责原则。

  三、法国法中的定作人侵权责任

  在法国,民事侵权责任制度有四种:因个人行为而产生的法律责任,因他人的行为而产生的法律责任,因物的行为而产生的法律责任以及因交通事故而产生的法律责任。[⑦]其中,因他人的行为而产生的法律责任又分为两种:因他人的行为而产生的一般侵权责任和因他人的行为而产生的特殊侵权责任。《法国民法典》第1384条第1款规定“任何人不仅因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或其照管之物造成的损害负赔偿责任”。[⑧]此条款是否包含承揽关系呢?一般认为是不包括的。一旦承揽人与他人订立承揽契约,承揽人即负有为他人完成相应工作的义务,但是,承揽人并非因此而成为定作人的雇员,因为,承揽人依法独立完成定作人所委托的工作,并对此种工作的危险承担责任。[⑨]由此,在法国法中,定作人不对承揽人的侵权行为负责。

  四、日本民法及我国台湾地区“民法”中的定作人侵权责任

  以大陆法系成文法来看,《日本民法典》首次将定作人侵权责任单独列为一个条文。其第716条规定“定作人对承揽人在其工作中对第三人造成的损害不负赔偿责任。但定作人在定作以及指示中有过失的,不在此限”。在日本民法中,一般而言承揽人独立为其行为负担侵权责任,但在特殊情形下,承揽关系被视为使用关系。当承包人对转包人进行指挥监督时,对在该工程上发生的事项应视为使用关系,并且,此时的指挥监督关系的有无,应从转包关系的具体事实进行判断。[⑩]

  同样的,我国台湾地区“民法”第189条也有关于定作人侵权责任的规定“承揽人因执行承揽事项,不法侵害他人之权利者,定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者,不在此限。”我国台湾地区的学者也大都认为“定作人对承揽人因执行承揽事项所为之侵权行为原则上不负责任,例外于定作或指示有过失时始须负责。盖定作人与承揽人间系承揽关系,而承揽人有其特殊专业技能,非定作人所能支使,定作人对承揽人原则无指挥监督权,不同于‘民法’第188条之雇佣人,故不负赔偿责任”。[11]

  五、英国法中的独立契约人之雇主侵权责任

  在英国法中,作为一般原则,雇主不会为独立契约人的侵权行为承担责任。这一原则是建立在英国法中完备的雇主替代制度、劳动保险制度和社会保障制度的基础之上的。雇主对独立契约人缺乏全面地控制和指挥,那么,在大多数情形之下,让独立契约人承担责任将比让雇主承担责任更能弥补损失。[12]雇主不能全面有效地监督和控制独立契约人,故而不能全面地控制风险,若仍由雇主来承担责任是不公平的。同时,让独立契约人自己承担责任时,其就可以尽心尽力而为工作经营,从而更可能地防范各种隐患和风险。

  问题的关键在于如何将雇员和独立契约人区分开来。[13]独立契约人与雇主之间是一种提供服务的合同(a contract for services);雇员与雇主之间是一种服务合同(a contract of services)。这两种合同之间的区别很容易理解,但是很难清楚地阐明。[14]传统的理论在区别二者时,采用的是控制测试法(control test):在AB之间有合同关系时,若B依合同而规定A将如何工作时,则AB之间为服务合同;反之,若B并不能依合同规定A将如何工作时,而仅仅是指定那种工作由A来完成,并且由A来决定如何完成时,则AB之间为提供服务的合同。[15]Performing Right Socirty Ltd v. Mitchell&Booker(Palais de Dance) Ltd.一案中,被告请了一支乐队在其音乐厅中演出,在一场演出中,乐队所使用的音乐侵犯了原告的著作权,原告起诉被告要求其承担雇主替代责任。该案法官运用控制测试法,认为该乐队在演出时是被告的雇员,故而被告承担雇主替代责任。[16]

  尽管,英国的法院仍秉持传统的独立契约人之雇主不负原告损害之请求,但还是有不少的例外。[17]同时,法院也通过扩大例外的范围来增加雇主的责任,即强加给雇主一种“不可推卸的义务”(a non-delegable duty)。[18]这种不可推卸的义务体现在各种法令和案例中,如1961年的《工厂法案》(Factories Act 1961);Rylands v.Fletcher案的规则;邻近高速公路工作案(Tany v.Ashton案);火灾案件(Balfour v.Barty-King案);违反普通法中的雇主责任案(Wilsm and Clydecoal v.English案);公害(nuisance)事件(Matania v.National Provincial Bank案);完全的法定义务案件(Smith v.Cammell Laird案);以及涉及特别危险行为(exta hazardous)的案件等。[19]

  不可推卸的义务最先出现在Rylands v.Fletcher案中。[20]该案中,被告雇佣独立契约人在自己的土地上建造一个水库为其工厂供水,因独立契约人的疏忽而未将土地下废弃的矿井填实,且由于原告的矿井邻接着被告的矿井,当水库建成之后,水库里的水就通过被告的矿井进入原告的矿井,从而造成了损害。在初审中,Blackburn·J法官在判决书中写到“如果一个人为了自己的各种目的,收集和保存一些有害物在他的土地上时,他必须控制危险以防止有害物的溢出。如果他未能这样做的话,他就在表面上[21]应对有害物溢出造成的自然后果负责”。此案终审法院上议院赞同了这一判决。[22]在此案中,原告不需要证明被告有过错,只需原告的损害是因为被告的原因而引起的,则被告就应对承担责任。此种情形下的责任属于英美法中的严格责任。问题是,此时的这种严格责任是不考虑过错还是不须证明过错呢?具体本案来看,法官更倾向于适用不须证明的过错,即无须原告证明被告有过错,而由被告证明其没有任何过错。在此问题上表明,英国法中独立契约人之雇主违反不可推卸义务时,所承担的是一种严格责任,且这种严格责任的归责原则是过错推定责任原则。

  按照一般英国侵权责任法著作的习惯,独立契约人之雇主责任是放在雇主责任之后而并入替代责任(vicarious liability)之中的。关于独立契约人之雇主责任的确定一般分为两步:首先,将提供服务的合同与服务合同加以区分,若能区分为提供服务的合同时,独立契约人之雇主不承担责任,反之雇主就承担替代责任;然后,在区分为提供服务的合同的基础之上,再看雇主有无不可推卸的义务,若有则承担责任,反之不承担责任。当独立契约人与雇主之间的合同被认定为服务合同而使雇主承担替代责任时,独立契约人的身份就转化为雇员。若法院以独立契约人之雇主有不可推卸义务时而需承担责任时,其情形才与我国法上的定作人侵权责任相类似。

  六、美国法中的独立契约人之雇主侵权责任

  美国法在对待独立契约人之雇主责任这一问题上与英国法大致相同,即该雇主一般不承担责任,但在例外情形下承担责任。其例外主要表现在三种类型中:(一)雇主自己的过失(employer's own negligence)。[23]是指雇主对独立契约人在选任、指示和监督上有过失。在所需进行的各种活动中,雇主必须合理谨慎地选择一个合理胜任的、有经验的、认真的和适当的独立契约人。[24]但是,一旦将这种选择、控制和监督强化到整个合同过程中时,独立契约人与雇员又有何区别呢?故而,有学者指出“严格说来,此种情形并非雇主不对独立契约人侵权行为承担替代责任的例外规则,而是对潜在责任的一种选择,直接由雇主来赔偿”。[25]那么,在此种情形下,雇主所承担的责任就不是一种替代责任,而只是过失责任。(二)不可推卸的义务(a non-delegable duty)。[26](被告)与公众或原告之间有某些特殊的关系时,就存在一种对于被告而言是相当重要的义务,被告不能雇佣独立契约人来履行此义务,其仍然应对履行此义务负有责任。[27]对此种义务的履行于社会公共利益有重大利害关系时,则雇主就不能将此义务交由独立契约人来履行,一旦,独立契约人因履行此种本应由雇主自己履行的义务而产生侵权时,雇主就应当对此侵权行为负责,而不论其是否有过错。此种义务主要是由法律(法令和普通法)、合同、特许令和令状等规定的。[28]当然,对这种不可推卸的义务而言,法律没有提供一个明确的标准,关键还是要看法院以往的判例是如何认定的。[29]例如在Strop v.Hertiage House Children一案中,法院就推定(assumed)中心所有人对在中心里的儿童有一种不可推卸的义务,以保护和注意儿童的安全。[30]此种情形与英国法上的Rylands v.Fletcher案有一致之处,即由法院来推定被告有某种法定义务,进而要求被告承担责任。同样的,在Malonly v.RathSumpreme court of California 1968)一案中,被告的车子与原告的车子相撞,肇事的原因在于被告汽车的刹车有瑕疵,而被告是在车祸前一个月才去汽车修理厂检修过刹车系统,因刹车维修师的过失造成汽车的刹车瑕疵。原告提起诉讼,初审法院认为车祸的发生系出于机械师之过失,而被告并无过失,判定汽车修理厂承担责任。而在上诉法院中,法院改变了初审法院的判决,认定被告对自己汽车的维护安全上有不可推卸的义务,从而判定被告对原告负赔偿责任。[31](三)内在危险的工作(inherently dangerous work)。[32]根据美国《侵权法重述(第二版)》第416-427条的规定,[33]内在危险活动指某些工作具有特别的或内在的危险性。美国《侵权法重述(第二版)》对第416条做出了说明:某人在雇佣了一名独立契约人进行工作时,雇主应当认识到该工作过程中有一种对他人人身伤害的特别危险,除非有特殊的防范措施,否则此种危险很可能会产生,由于独立契约人的过错而未能合理注意到采取此种防范措施而造成他人人身损害时,即使雇主在合同中或以其他方式提供了这种防范措施,雇主亦要承担责任。[34]例如A雇佣独立契约人B在邻接公路上建筑,合同委托整个建筑给B,在合同中包含条款,需要独立契约人围绕建筑空洞而建立必要的围栏,也包含着独立契约人将要承担所有由其引起的损害的条款。B挖掘空洞而没有竖围栏,结果,在夜晚走在公路上的C掉到了空洞中受伤害。A要为C承担责任。[35]

  故而,在美国法中,所谓的独立契约人之雇主责任也大多系法院根据具体个案来考量,不过与英国法基本上是一致的,只是扩大了严格责任的适用范围,将无过错的情形与过错推定的情形糅合在一起。无过错的情形在于行为人所从事的特殊活动,在一般情形下独立契约人之雇主责任是过错推定的。

  

 

  


 

  

[] 杨立新:《侵权法论》(第3版),人民法院出版社2005年版,第117页。

  

[] 参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第194页。

  

[] 关于私犯与准私犯的详细说明,参见[]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第401-406页。

  

[] 陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2006年版,第308-309页。

  

[] 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第77页。

  

[] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社2005年版,第5页。

  

[] 张民安:《现代法国侵权责任制度研究》(第2版),法律出版社2007年版,第8页。

  

[] 《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1096页。

  

[] 参见张民安:《现代法国侵权责任制度研究》(第2版),法律出版社2007年版,第207页。

  

[] 参见于敏:《日本侵权行为法》(第2版),法律出版社2006年版,第231-232页。

  

[11] 林诚二:《民法债编总论:体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第181页。

  

[12] []阿拉斯泰尔·马里斯、肯·奥里芬特:《侵权法》(第2版),法律出版社2002年英文影印版,第291页。

  

[13] 参见[]理查德·A·爱泼斯坦:《侵权法》,中信出版社2003英文影印版,第243页。

  

[14] Nicholas J.McBride and Roderick Bagshaw.Tort Law(2nd ed.).Longman.2005.p640.同旨见于[]小詹姆斯·A·亨得森、理查德·N·皮尔逊、约翰·A·西里西艾诺:《侵权程序法》(第6版),中信出版社2003英文影印版,第137页。

  

[15] Nicholas J.McBride and Roderick Bagshaw.Tort Law(2nd ed.).Longman.2005.p641.同旨见于[]理查德·A·爱泼斯坦:《侵权法》,中信出版社2003英文影印版,第243-244页。

  

[16] See Nicholas J.McBride and Roderick Bagshaw.Tort Law(2nd ed.). Longman.2005.p641.

  

[17] []阿拉斯泰尔·马里斯、肯·奥里芬特:《侵权法》(第2版),法律出版社2002年英文影印版,第292页。

  

[18] 在这里本文并没有采用一些学者的翻译,如“不可代理的责任”、“不可委托的责任”、“不可委托义务”等。首先,在英美侵权法中“duty”指的是“义务”,而“liability”才指的是“责任”;其次,在这里使用“不可推卸”要比“不可代理”与“不可委托”更加能够反映出法令和判例的要求,关于这一点英国学者有分析,See Nicholas J.McBride and Roderick Bagshaw.Tort Law(2nd ed.). Longman. 2005.p229-232.

  

[19] 参见[]约翰·洛根《侵权法简明案例》(第2版),武汉大学出版社2004年英文影印版,第121页。

  

[20] 此案发生于1865年,至1868年终审判决。此案的意义重大,影响深远,进而形成了一个判例准则,即:the rule in Rylands v.Fletcher

  

[21] Prima facie:初步的、表面的。系拉丁语,主要是指某些事实上以初步的判断和认定。例如: Prima facie evidence:表面证据、初步证据。指表面上充分有效的证据,在法律上足以证明当事人的请求或答辩所依据的事实。但对方当事人可以提出反证加以反驳,在此情况下,审判人员应对各种证据进行综合比较与权衡;Prima facie presumption:初步推定。在被当事人提出的相反证据推翻以前有效的推定,即可反驳的推定(rebuttable presumption),与不可反驳的推定(conclusive presumption)相对。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1088页。

  

[22] 参见[]约翰·库克:《侵权行为法》(第5版),法律出版社2003年英文影印版,第261页。

  

[23] 参见[]史蒂文·L·伊曼纽尔:《侵权法》,中信出版社2003英文影印版,第302页。

  

[24] []爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(第2版),法律出版社1999年英文影印版,第238页。

  

[25] 参见[]小詹姆斯·A·亨得森、理查德·N·皮尔逊、约翰·A·西里西艾诺:《侵权程序法》(第6版),中信出版社2003英文影印版,140页。

  

[26] 参见[]史蒂文·L·伊曼纽尔:《侵权法》,中信出版社2003英文影印版,第302页。

  

[27] []爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(第2版),法律出版社1999年英文影印版,第238页。

  

[28] []爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(第2版),法律出版社1999年英文影印版,第239页。

  

[29] 李响:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社2004版,第492页。

  

[30] 参见[]小詹姆斯·A·亨得森、理查德·N·皮尔逊、约翰·A·西里西艾诺:《侵权程序法》(第6版),中信出版社2003英文影印版,140-141页。

  

[31] 参见潘维大:《英美侵权行为法案例解析》,高等教育出版社2005版,第328页。

  

[32] 这里的“内在危险”(inherently dangerous)与英美侵权法中的另一个概念“异常危险”(abnormally dangerous)有不小的区别。美国法上的异常危险理论源于英国法上的Rylands v.Fletcher案。[]爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(第2版),法律出版社1999年英文影印版,第35页。

  美国《侵权法重述(第二版)》第520条规定“某一活动是否是异常危险时应当考虑以下6个因素:1、是否存在对他人的人身、土地或动产造成某些损害的高度危险;2、由此发生的损害构成严重损害的可能性;3、即使行使合理关注,仍无法消除该风险;4、该活动在多大程度上不是一个普遍的做法;5、该活动对进行该活动的地点而言是否不适当;6、该活动的危险特性在多大程度上超过了它对社区的价值”。[]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述:纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第143-144页。

  根据其规定,由异常危险活动产生的责任“不是基于被告的任何故意(故意伤害原告或影响其权益),也不是基于被告的任何过失(不管在试图进行该活动本身时存在过失不是在该活动的操作方式上存在过失)。即使被告已尽了最大的关注义务、防止对原告的损害的发生,他也应当承担责任”。[]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯·C·泰特选编:《侵权法重述:纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第142页。此种严格责任的认定,正如同我国《侵权责任法》第69条的规定,从事高度危险作业致他人损害时以无过错责任原则来认定责任。

  “内在危险”与“异常危险”的区别在于,内在危险活动的范围要比异常危险活动的范围广,典型表现在工程建筑物的周围。[]爱德华·J·柯恩卡:《侵权法》(第2版),法律出版社1999年英文影印版,第238页。而且,这种内在危险是可以预防的,只要独立契约人小心谨慎,采取必要的防备措施,就可以避免。如果独立契约人因没有采取防备措施而出现事故时,雇主就要承担责任。参见李响:《美国侵权法原理及案例研究》,中国政法大学出版社2004版,第209页。

  

[33] 美国《侵权法重述(第二版)》第416-427条的规定“416、在缺少特殊预防措施时含有危险的工作;417、在公共场所进行的工作;418、对公共道路与其他公共场所的维护;419、出租人对承租人有义务提供的维修;420、出租人无偿提供的维修;421、对出租人继续占有的土地上为承租人享受被租土地所必需的建筑物的维护;422、对土地上的建筑物与其他结构施工;422A、撤除侧面支撑的施工;423、制造或维修用于高度危险活动的工具;424、成文法或法规要求的预防措施;425、对所提供的动产或作为商业场所对公众开放的土地的维修;426、附随于施工危险的过失;427、涉及工作内在危险的过失”。[]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述:纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第393页。

  

[34] Charles P.NemethPrivate Security and the Law3rd ed.).BurlingtonMAButterworth-Heinemann.

  2005.p359.

  

[35] 美国《侵权法重述(第二版)》第416条举例说明1,转引自曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第135页。